Türk Hukuku Kapsamında Zarar Kavramı Üzerine
GİRİŞ
Günlük hayatta sıkça karşılaşılan zarar kavramı göründüğünden daha girift bir içeriğe sahiptir. Doktrinde zarar teorileri ve zarar kalemleri üzerine farklı görüşler ileri sürülmüş, bu noktada pek çok eser kaleme alınmıştır. “Türk Hukuku Kapsamında Zarar Kavramı Üzerine” başlığı altında zarar kavramı ve zarar türleri genel hatlarıyla açıklanmaya çalışılmış olup ilgili yazı zararın ve zarar türünün tespiti hususunda bir yol haritası çizmek maksadı ile kaleme alınmıştır.
I. ZARAR KAVRAMI
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”), öğretide ve uygulamada sıklıkla kullanılan zarar kavramı tek başına maddi zararı ifade etmektedir. Maddi zarar ise bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilmektedir. Hukukumuzda zarar kavramı tazminat ve haksız fiil sorumluluğu gibi durumlarda önem kazanmaktadır. Zarar, malvarlığının aktifinin azalmasından, mahrum kalınan kârdan veya pasifin artmasından meydana gelebilmektedir. Bu noktada öncelikle zarar kavramı tek başına kullanıldığında maddi zarar olarak anılırken, manevi zararı da zarar kavramı altında inceleyen görüşler olsa da manevi zararı ayrı olarak ele almak daha doğru bir yol çizecektir.
Diğer yandan bir kişinin malvarlığında rızası ile gerçekleşmiş azalmalar zarar kapsamına girmeyecektir. Bir akit ile borç yüklenen kişinin pasifinin artması tamamıyla kendisine bağlı ve rızası dahilinde olduğundan zarar oluştuğu söylenemez. Buna karşın bir kişinin kendisine yöneltilmiş haksız fiil sonucu yaptığı masraflar veya sözleşmeye aykırı davranıştan oluşan olumsuz durum nezdinde yapacağı ek masraflar zarar kapsamında ele alınabilecektir. Örnek olarak kendisine araba çarpan kişinin [kusurlu olmadığı bir olasılıkta] hastane masrafları kendisi için bir zarar kalemidir. Aynı biçimde, bir tacirin sözleşmenin diğer tarafı olan tacirle anlaştıkları mal teslimatının yapılmaması üzerine üçüncü bir kişiye teslimatı geç yapması ve bu cihetle bir sözleşme cezası hükmü uygulanması noktasında da tacir nezdinde bir zarar kalemi oluşmuştur denilebilecektir.
Bu noktada hukuka aykırı fiille verilen zarar ile ifa borcunun yerine getirilmemesi dolayısıyla bir tazminat kalemi doğuran zarar kavramlarını irdelemek ve türlerini ele almak gerekmektedir.
II. ZARAR TÜRLERİ
Zarar kalemleri pek çok alt başlığa ayrılmaktadır. Haksız fiil sorumluluğundan farklı olarak borca aykırılıkta olumlu zarar — olumsuz zarar ayrımına değinmek gerekmektedir. Bunun dışında haksız fiil sorumluluğundaki zarar kalemleri ile borca aykırılıktaki zarar kavramları aynı şekilde incelenebilir.
Hukukumuzda zararın ayrımları;
· Maddi Zarar — Manevi Zarar
· Olumlu (Müspet) Zarar — Olumsuz (Menfi) Zarar
· Fiili Zarar — Mahrum Kalınan Kâr — Normatif (Hükmi) Zarar
· Doğrudan Zarar — Dolaylı Zarar — Yansıma Zarar
· Mevcut Zarar — Müstakbel (Gelecekteki) Zarar — Muhtemel Zarar şeklinde yapılmaktadır.
A. Maddi Zarar — Manevi Zarar
Zarar kavramı genel olarak maddi zarar kavramını ifade etmektedir. Gerçek anlamı ile zarar maddi zarardır. Bir kimsenin kişiliğine yapılmış tecavüzden duyulan elem ve keder manevi zarar deyimi ile ifade edilmekte ve bu zararı karşılamak üzere manevi tazminat söz konusu olmaktadır. Fakat kişiliğe yapılmış saldırı sadece manevi zarara yol açmaz, belli hallerde maddi zarara da yol açabilmektedir. TBK m.54 ve m.56 bedensel zarara uğrayan kimse için hem maddi hem de manevi zararı öngörmüştür. Bu noktada manevi zarar maddi zarara kıyasla malvarlığında bir azalmaya sebep olmasa da kişilik haklarına tecavüz sebebiyle elem ve keder ile yaşama zevkinde bir azalmayı ifade eder.
B. Olumlu (Müspet) Zarar — Olumsuz (Menfi) Zarar
Haksız fiil sonucu oluşan zarar kalemlerinden biri değildir. İlgili ayrım borca aykırılık sonucu oluşacak zararlar için yapılmaktadır. Müspet (pozitif) zarar, alacaklının [borcun ifa edilmemesinden ötürü zarara uğrayan kişinin] borcun ifasına yönelik çıkarının tatmin edilmemesi yüzünden uğramış olduğu zararı ifade etmektedir. Diğer bir anlatımla; alacaklının malvarlığının borcun ifası olasılığında durumu ile borcun ifa edilmemiş olması halinde durumu arasındaki fark müspet zararı vermektedir.
Diğer yandan olumsuz (negatif) zarar ise hüküm doğuracağına güvenilen bir sözleşmenin geçersiz olması veya kurulacağına güvenilen bir sözleşmenin kurulmaması sebebiyle uğranılan zararı ifade etmektedir. Güvenen kimsenin, sözleşmenin geçersiz olması veya kurulmaması yüzünden malvarlığının durumu ile bu olay hiç gerçekleşmeseydi malvarlığının içinde bulunacağı durum arasındaki fark menfi zararı verecektir.
Bir bakıma borcun ifa edilmemesi halinde ifa çıkarına ilişkin bir tazmin istenebilirken, sözleşmenin geçersizliği halinde artık ifa çıkarından değil sözleşmeye güvenden dolayı uğranılan zararın tazmini istenecektir.
Örneğin TBK m.35;
“Yanılan, yanılmasında kusurlu ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Ancak, diğer taraf yanılmayı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, tazminat istenemez.
Hâkim, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı aşmamak kaydıyla, daha fazla tazminata hükmedebilir.”şeklinde yanılma halinde menfi zarara atıfta bulunmuştur.
Diğer yandan çoğunlukla borcun zamanında ifa edilmemesi sebebiyle borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönen tarafın açacağı tazminat davasında menfi zarara yönelik bir ödeme yapılmaktadır.
Nitekim TBK m.125;
“Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” temerrütte seçimlik hakları zikrederken menfi zarara atıfta bulunmuştur.
Olumlu — Olumsuz zarar ayrımı bir örnekle açıklanacak olursa; (A), (B)’den 1 Temmuz tarihinde 10.000 dolara bir mal satın almıştır. Mal 2 ay sonra teslim edilecek ve bedel mal teslim edilince ödenecektir. Söz konusu aynı vasıfta mal (C)tarafından (A)’ya 14 Temmuz tarihinde 11.000 dolara teklif edilmiş ama (A), (B) ile olan sözleşme bağını düşünerek bu teklifi reddetmiştir. Somut olay iki olasılıkta ele alınırsa;
- Sözleşmenin hükümsüzlüğü sebebiyle (A) bu malı (Ü)’den 12.500 dolara satın almak zorunda kalırsa, sözleşmeye güveni yüzünden uğramış olduğu bir zarar vardır, ifa edilmemesinden dolayı değil. Bu noktada sözleşmeye güvenmeseydi 11.000 dolara normal şartlar altında (C)’den satın alabilecekken (Ü)’den 12.500 dolara satın almıştır. 12.500–11.000 = 1.500 dolar menfi zararı ortaya çıkacaktır. Sözleşmenin geçerliliğine güvenmeseydi (C)’den alışveriş edebilirdi.
- Bir diğer olasılıkta (A) ile (B) arasındaki sözleşme geçerli olsaydı ama (B) borcunu ifa etmediği için (A) bu malı (Ü)’den 12.500 dolara satın almak zorunda kalsaydı bu sefer 12.500–10.000 = 2.500 dolar müspet zarar talep edilebilecekti. Çünkü (B) borcunu ifa etseydi 10.000 dolara malları satın alabilecekti ama şu an (Ü)’ye 12.500 dolar ödemeye mecbur kalmıştır.
Önemli bir noktaya değinmek icap etmektedir. Hiçbir zaman ve hiçbir sebep altında hem müspet hem menfi zarar talep edilemez. İki zarar kaleminden biri talep edilebilmektedir. Olumsuz zarar istenebiliyorsa borç hükümsüz sayılacağından bir ifaya dayalı tazminat talep edilemez, olumlu zararda ise borç doğru şekilde ifa edilseydi olumsuz zarar kalemleri istenemeyecektir, çünkü geçerli bir borç ilişkisi vardır. Örneğin sözleşmenin kurulması için yapılan masraflar menfi zarar kalemleri kapsamında anılmaktadır.
C. Fiili Zarar — Mahrum Kalınan Kâr — Normatif (Hükmi) Zarar
Fiili zarar aslında görünürde oluşan zarardır. Malvarlığının aktifinde fiili bir azalma veya pasifinde fiili bir çoğalma söz konusu olur. Aktifinde azalmaya örnek olarak malın tahrip edilmiş olması verilebilirken, pasifinde çoğalma yüklenilen borç miktarının artması örnek verilebilir.
Mahrum kalınan kâr ise lafzından anlaşıldığı üzere elde edilebilecek herhangi bir kazançtan yoksun kalmayı ifade etmektedir. Bu zarar kalemi genellikle malvarlığının artmasına engel olunması durumlarında söz konusu olmaktadır. Örneğin dikiş makinesi sipariş etmiş bir terziye makinelerin 15 gün geç ulaşması halinde bu 15 günlük gelir kaybı mahrum kalınan kârı ifade etmektedir.
Alman öğretisinde belli yazarlar malvarlığında herhangi bir azalma olmasa bile, sırf bazı malları kullanma imkanından veya bir tatil yapma imkanından yoksun kalınmasının da zarar olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve buna normatif zarar adı verdiklerini zikretmek gerekir [1]. Buna karşın İsviçre ve Türkiye’de pek taraftar toplayamayan bu görüşe karşın hâkim olan anlayış, malın kullanılmasından yoksun kalınması şartları varsa manevi tazminata konu olabileceği yönündedir.
D. Doğrudan Zarar — Dolaylı Zarar — Yansıma Zarar
Herhangi bir hukuka aykırı fiile maruz kalan kişinin bu fiil yüzünden kendisinin araya bir sebep eklenmeksizin uğradığı zarar doğrudan zarardır. Diğer bir anlatımla doğrudan zararda zarara yol açacak herhangi ek bir sebep ya da faktör yer almamaktadır, zarara doğrudan söz konusu fiil yol açmaktadır.
Dolaylı zarar ise hukuka aykırı fiilin mağdura verdiği zarara bağlı olarak eklenen bir sebep ile mağdurun uğramış olduğu zararı ifade eder. Bu halde bir doğrudan zarara bağlı olarak bu zarara eklenmiş bir sebeple mağdur zarar görmüştür.
Doğrudan zararda fiil ile zarar arasında doğrudan nedensellik bağı kurulabilirken dolaylı zararda tazmin edilecek zarar kalemlerinin belirlenmesi nedensellik bağının daha detaylı bir biçimde incelenmesini gerektirmektedir. Bir örnekle açıklanacak olursa (A), (B)’nin parmağını yaralarsa (B)’nin tedavi için yapacağı masraf doğrudan zarar kalemine dahil olacaktır. Bununla birlikte terzi olan (B)’nin parmağındaki sorun yüzünden siparişleri teslim edemeyip uğrayacağı zarar ve aynı zamanda bir olasılıkta hastanede yanlış müdahale ile parmağının kesilmesi uygun nedensellik bağı bulunduğu taktirde dolaylı zarar olarak kabul edilip tazmin edilebilecektir.
Yansıma zarar ise diğer iki tür zarardan bir açıdan daha farklı bir yapılanmaya sahiptir. Yansıma zarar, hukuka aykırı fiile maruz kalan ya da sözleşmeye aykırılıktan zarar görmüş kişiden başka bir kişinin de bu fiilden dolayı uğradığı zararı ifade eder. Yansıma zararda failin sorumlu tutulabilmesi için hem fiille uygun nedensellik bağı hem de hukuka aykırılık bağı bulunması gerekir [2]. Sadece nedensellik bağı değil hukuka aykırılık unsuru oluşturan bir halin de bulunması gerekir. Yoksa yansıma zarar kavramı altında zarar kalemleri kontrol edilemez şekilde genişletilme imkânı kazanabilirdi. Hukukumuzda genel hatlarıyla yansıma zarar kabul edilmiyor olsa da belli hallerde yansıma zararın tazminine izin verilmektedir. Ancak kanunda öngörülen istisnai hallerden birinin varlığı halinde yansıma zarardan sorumluluk doğacaktır. Bu durumda uygun nedensellik bağı ve hukuka aykırılık bağı kurulabilirse yansıma zarar tazmin edilebilir.
Nitekim TBK m.53;
“Ölüm halinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:
1. Cenaze giderleri.
2. Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.
3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.”
Şeklinde zikrederek ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatını ilgili nedensellik bağı çerçevesinde kabul etmektedir.
Yansıma zararda öğretide sıklıkla verilen örnekten yola çıkılacak olursa; hukuka aykırı bir fiille ölen ses sanatçısın (S)’nin eşi ve çocuklarının (S)’nin kendilerine sağladıkları destekten mahrum kalmaları kanunca uygun nedensellik ve hukuka aykırılık bağı oluşturduğundan buradaki yansıma zarar talep edilebilecektir. Buna karşın (S)’nin çalıştığı müessesenin sahibinin zararı da bir yansıma zarar kalemi olsa da kanunca belirlenmiş hukuka aykırılık bağını sağlamadığından bu olasılıkta yansıma zararın tazmini talep edilemeyecektir. Ancak burada ses sanatçısının öldürülmesi fiili müessesenin sahibine zarar vermek maksatlı icra edilmişse o zaman TBK m.49/2 uyarınca bir talepte bulunulması mümkün olacaktır. Sonuç olarak yansıma zararda hukuka aykırılık, zarar, kusur, üçüncü kişi ve illiyet bağı unsurları kümülatif olarak var olmalıdır.
E. Mevcut Zarar — Müstakbel (Gelecekteki) Zarar — Muhtemel Zarar
Mevcut zarar, zararın hesaplandığı tarihe kadar var olan gerçekleşmiş zarardır. Hesabın yapıldığı tarihte var olmayan ama başka bir unsur eklenmeksizin normal şartlarda gerçekleşmesi beklenen zarar ise müstakbel zarar olarak nitelendirilir. Buna örnek olarak sol bacağı kesilen bir futbolcunun ekonomik geleceğinin sarsılması dolayısıyla uğrayacağı zarar müstakbel zarardır. Gelecekte gerçekleşeceği açık olan zararlar bu başlık altında değerlendirilmektedir. Müstakbel zararın ispatı tartışmalı bir müessese olduğundan TBK m.50/2 uyarınca buna hâkim karar verecektir.
Henüz mevcut olmayan, eklenecek bir riskin gerçekleşmesi ile doğması ihtimali bulunan zarar ise muhtemel zarardır [3]. Müstakbel zarardan farklı olarak bu zarar kaleminde açıkça öngörülmeyecek bir riskin gerçekleşmesi gerekmektedir. Örneğin az önce zikredilen bacağı kesilen futbolcunun ameliyat geçirirken ölmesi riski gerçekleşirse bu ölüm riskine bağlı zararlar muhtemel zarar kapsamında ele alınmaktadır. Bu risk gerçekleşmezse pek tabi muhtemel zarar tazmin edilmeyecektir.
SONUÇ
Hukuka aykırı fiiller ve borca aykırılık sonucunda oluşan zarar kalemleri doğru şekilde saptanmalıdır. Aksi halde atlanan zarar kalemleri uzun vadede zarara uğrayan kişi için daha yıkıcı sonuçlar doğuracaktır. Bu yüzden zararın tespitinde deneyimin ve hukukumuzda spesifik olarak belirtilmiş istisnaların bilinirliği önem taşımaktadır. Bu gibi uyuşmazlıklarda alanında uzman avukatlardan yardım alınması önem arz etmektedir.
[1] M. Kemal Oğuzman ve M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, Gözden Geçirilmiş 14.Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2018, s.42/p.123
[2] A.g.e., s.44/p.128
[3] A.g.e, s.44/p.132
