Alt İşverenlik İlişkisinde Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Kriteri
Doğal olarak hukukun izin verdiği ölçüler çerçevesinde bir işveren işinin bir bölümünü başka bir işverene vererek onun personeli tarafından bu işin yerine getirilmesini isteyebilir. Bu noktada uygulamada “aracı”, “taşeron” gibi adlarla anılan alt işverenlik [1] önem arz etmektedir. İlgili çalışmada 4857 sayılı İş Kanunu (“İşK”) uyarınca alt işverenlik kavramı ve alt işverenlik ilişkisindeki teknolojik nedenlerle uzmanlık kriterinin kapsamı doktrindeki görüşler ve Yargıtay kararları ışığında ele alınacaktır.
I. GENEL OLARAK
4857 sayılı İşK 2. Maddesinin 6. Fıkrasına göre alt işverenlik;
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki”dir.
Bu yönde 27.09.2008 tarihli Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde (“Yönetmelik”) de alt işverenlik ilişkisinin koşulları düzenlenmiştir. Nitekim Yönetmeliğin 4. Maddesine göre,
“Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.”
Mevzuat hükümleri uyarınca bir alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için kendisi de personel çalıştıran bir işverenin bulunması gereklidir. Diğer bir anlatımla, asıl işveren işin tamamını alt işverene veremez; ancak bir kısmını alt işverene verip geri kalanında asıl işe devam etmesi gerekmektedir. Bununla birlikte alt işverene iş verilmesi hukuki düzlemde saygı gören bir sebebe dayanmalıdır. Asıl işinin bir bölümünde, işletmesinin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde işe alınması gerekmekte, buna karşın yardımcı işlerde uzmanlık kriterine ilişkin sınırlama getirilmemiştir. [2] Bu halde önem taşıyan husus; alt işveren işçilerini ancak asıl işin bir bölümünde teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği halde çalıştırabilecek, ilgili işin bir yardımcı iş olduğu halde ise ilgili sınırlamaya tabi olmaksızın alt işverenin işçilerini çalıştırması mümkün olacaktır. Alt işverene verilen işin asıl işverene ait iş yeri sınırları içinde yapılması gerekmektedir; aksi halde bir fason üretim benzeri bir hal oluşacaktır.[3]
Belki de uygulamada en çok soruna ve muvazaalı ilişkilere yol açan şart işi alan alt işverenin işçilerini bu işe özgülenmiş biçimde çalıştırması gerekliliğidir. Alt işverenin işçilerinin asıl işverenden alınan işin kapsamından çok daha geniş kapsamda çalışması sorun oluşturmakta ve bu durumda sözde alt işverenin işçileriymiş gibi gösterilen ama asıl işverenin işçisi gibi birden çok işi yapan kişiler ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı sayılıp baştan beri geçersizliği kabul edilmelidir. Diğer bir ifade ile alt işverenin işçileri ile alt işveren arasında bir iş sözleşmesi vardır ve başta anlaştıkları iş üzerine çalışmaları gerekir. Asıl işverenin anlaşılandan farklı biçimde ayrı işlerde bu kişilerin çalıştırılması alt işverenlik ilişkisini geçersiz kılar. Uygulamada sağlık sektöründe alt işverene hastanenin temizlik işlerinin verilmesi üzerine alt işverenin temizlik işçisi olarak gösterdiği işçilerin temizlik değil de hasta bakımı gibi sağlık hizmetlerinde çalıştırılmasında alt işverenlik muvazaalı sayılacaktır. Bu halde alt işverenmiş gibi gösterilen fakat asıl işverene ait başka işlerde çalıştırılmış işçiler baştan beri işveren olarak hastane işvereninin işçisi olarak sayılmalıdır [4].
Son olarak da alt işveren olacak kişinin daha önce o işyerinde çalıştırılmamış olması gerekecektir. Gerçekten de bir müddet çalışılanyerin yönetimi ile diğer alt işveren adaylarına kıyasla ilgili şahsın daha sıkı ilişkileri olabilir. Buna karşın ilgili şartın eşitlik ilkesine ve herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırılık oluşturduğu görülmektedir [5].
Diğer yandan alt işverenlik ilişkisinin tespiti ayrı bir öneme sahiptir. Zira hukuken geçerli bir işverenliğin varlığında; alt işverenin işçilerinin asıl işverenden alınmış iş ile ilgili olarak İşK uyarınca doğan yükümlülüklerden asıl işveren ve alt işveren birlikte sorumlu olacaklardır (İşK m.2/6).
II. ASIL İŞ — YARDIMCI İŞ AYRIMI VE UZMANLIK KRİTERİ
Alt işverenlik ilişkisinde temel farklılık; yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde işin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması kaydıyla başka bir koşul aranmaması, buna karşılık, asıl işin bir bölümünün ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecek olmasıdır.
Yardımcı işlere örnek olarak yemek, temizlik, güvenlik, personel taşıma, depoculuk, hazır yemek ve yükleme ve boşaltma faaliyetleri gösterilebilir. Bir işletmenin veya bir işyerinin teknik amacını gerçekleştirmeye yönelik olan olmazsa olmaz faaliyetini ise asıl iş olarak adlandırmak mümkündür.
İşin asıl iş niteliğinde olduğunun tespit edilmesi durumda, buna eklemlenen bir koşul olarak asıl işin alt işverene verilecek bölümünün işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesinin aranacak olması hem Kanun’da hem de Yönetmelik’te açık bir biçimde düzenlenmiştir. Bu kapsamda yukarıda da zikredildiği üzere İşK 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına göre, asıl iş niteliği taşıyan bir işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesinin koşulu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır. Aksi halde asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi mümkün değildir (İşK. m. 2/7, Yönetmelik m. 11/2).
Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal’a göre, asıl işin bir bölümünde alt işverenlik ilişkisi kurulabilecek işler, işletmenin ve işin gereği veya teknolojik olarak teknik bilgi ve donanım bakımından asıl işveren tarafından gerçekleştirilemeyecek nitelikte olan işlerdir. [6] Yine Narmanlıoğlu’nagöre de, alt işveren tarafından alınan işin uzmanlık gerektirmesi, istisnai durumlar bulunmakla birlikte, kural olarak işin asıl işveren tarafından işyeri imkânlarıyla gerçekleştirilememesi halinde mümkün olacaktır.[7]
Yönetmeliğin 11.maddesinde, asıl işin ancak işletmenin ve işin gereği ve teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebileceği açıkça hükme bağlanmıştır ve her iki ölçüt birlikte aranmıştır.
Diğer yandan Yargıtay da birçok kararında asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde işletmenin ve işin gereği olma ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme ölçütlerini birlikte aramaktadır Bununla birlikte Yargıtay kararlarına bakıldığında, daha çok uzmanlık gerektirme ölçütünün irdelendiği görülmektedir [8].
III. UYGULAMAYA YANSIMASI
Asıl iş ve uzmanlık kriteri ele alınacak olursa ürünlerin pazarlanması ve dağıtımı genel olarak asıl işin bir parçası olarak görülmektedir. Hatta Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.05.2007 tarih ve 2007/3132 E., 2007/14914 K. sayılı kararında PTT Genel Müdürlüğü’nün posta tekeli dışında kalan dağıtım hizmetlerinin, ihale ile alt işverene verildiği olayda, söz konusu kurumun tekel niteliğindeki posta dağıtım işi için kurulduğu ve posta tekeli dışında kalan dağıtım işinde de posta dağıtım işinde uyguladığı prosedürü uyguladığı ve bu nedenle de posta tekeli dışında kalan gönderilerin kabulü, nakli ve dağıtımı işinin, yardımcı iş olarak değil asıl iş olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerektiği, ancak posta dağıtım işinin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir yönü bulunmadığından, gerçek işverenin PTT Genel Müdürlüğü olduğu sonucuna varmıştır.
Diğer yandan Yargıtay 29.01.2007 tarihli bir kararında dağıtım ve pazarlama işini yardımcı iş olarak değerlendirmiştir.[9] Muhasebe veya insan kaynakları gibi yönetimin bölümleri de asıl işin bir parçası sayılmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22.04.2015 tarih, 2015/22–158 E., 2015/1242 K sayılı kararında elektrik üretimine ilişkin makine ve diğer tesisatın bakım ve onarımı işinin alt işverene verilmesi durumunda, söz konusu işlerin asıl iş olan elektrik üretiminden bağımsız nitelik taşıdığına hükmetmiş, bununla birlikte bu işlerin teknolojik uzmanlık koşulunu sağladığından alt işverene verilmesinde muvazaa bulunmadığı sonucuna varmıştır. Nitekim Mahkeme söz konusu olayda;
“Davacının davalı şirketin asıl işi olan elektrik üretim işinin bölünmesi sureti ile teşekküllerince var edilen bir işte çalışmasının söz konusu olmadığı, elektrik üretim işinden tamamen bağımsız makine bakım ve onarım işi olduğu; makinelerin ve üretimin niteliği gözetildiğinde teknik iş yaptığı, davacının yaptığı işin, davacı ve diğer işçilerin eğitim ve öğretim durumları da göz önüne alındığında teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olduğu, bu nedenlerle de sözleşmelerin düzenlenmesinde muvazaadan söz edilemeyeceği açıktır.” [10]biçiminde bir saptama yapmıştır.
IV. YARGITAY’IN TEKNOLOJİK NEDENLERLE UZMANLIK GEREKTİRME KOŞULUNA İLİŞKİN İNCELEMELERİ
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 28.02.2011 tarih ve 2010/23498 E., 2011/5236, K. sayılı bir kararında otel hizmeti kapsamında verilen garaj, otopark, güvenlik ve genel temizlik hizmetlerini yardımcı iş olarak nitelendirirken, restoran, bar, garson, komi ve oda temizliği gibi hizmetlerin ise otel işletmeciliğinin asıl işlerinden olduğuna ve bu nedenle bu işlerin verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme koşulunun sağlanması gerektiğine karar vermiştir.
İlgili kararda yukarıdaki husus;
“Davalı işverenin otel işletmeciliği konaklama ve eğlence işyerleri iş kolunda kalmaktadır. Otel, pansiyon, lokanta, büfe, pastane, kahvehane gibi konaklama, dinlenme ve yemek yerleri ile sinema, müzikli ve müziksiz her türlü eğlence yerleri, plaj, açık ve kapalı spor yerleri, hipodromlar, hamamlar, kaplıcalar, içmeceler, turistik tesislerde yapılan işler bu iş kolu kapsamındadır. Davalı işverenin otel hizmeti kapsamında alt işverene verdiği hizmetlerden genel temizlik, garaj ve otopark ile güvenlik hizmetleri yardımcı işlerden olması nedeni ile bu şekilde kurulan alt asıl işveren ilişkisi yasaya uygundur. Ancak bu hizmetlerin dışında verilen Restaurant ve Bar, Garson, Komi, Oda temizliği gibi hizmetler otel işletmeciliğinin asıl işlerindendir. Bu hizmetlerin verilmesi için işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir olgu olması gerekir.” biçiminde zikredilmiştir.
Bu kapsamda doktrindeki görüşler ve uygulama ele alınacak olursa asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi için, işin hem işletmenin ve işin gereği olması hem de teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması aranmalıdır. Nitekim Kanun’un düzenlemesinin amacı, alt işverenlik ilişkisinin kurulmasına sınırlama getirmek ve uygulamada ortaya çıkan hukuka aykırı uygulamaları önlemektir.
Bir diğer örnekte Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.06.2019 tarih, 2017/13067 E., 2019/12824 K. sayılı kararında davacı vekili, müvekkilinin davalı Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğü’ne ait iş yerinde çalıştığını ancak kayıtlarda alt işveren işçisi olarak gösterildiğini, söz konusu işverenlerle davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürmüş olup;
“Somut uyuşmazlıkta, mahallinde yapılan keşif, keşifte ifadelerine başvurulan tanıkların anlatımları ve bilirkişi raporu kapsamına göre, davacının yaptığı işin elektrik üretimi yapmakta olan santralin üretim faaliyetini sürdürebilmesi bakımından mutlak gerekli işlerden olduğu, bu bağlamda davacının asıl iş kapsamında hizmet verdiği anlaşılmaktadır. Asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabilir. Ancak davalı işyerinde asıl işin bir bölümüne yönelik değil asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından da bahsedilemez. Keza hizmetin ifası sırasında kullanılan tüm araç gerecin davalıya ait olduğu, işin yürütülmesine dair talimatların ve işçilerin işe alınması, çıkışlarının verilmesi, izin kullanma zamanlarının belirlenmesi vb hususlarda karar yetkisinin davalı kurum yetkililerinde bulunduğu görülmekle, dava dışı şirketlerin davalıya ait işyerinde ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğu da söylenemez. Yine davacı işçilerin çalıştıkları işlerde aynı zamanda davalı kurum işçilerinin de çalıştığı sabittir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Özetle, ihale yapan kurum tarafından araç temini sağlanmakta, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışmakta, yönetim hakkı ise hizmeti alana ait olmakta ise, bu durumda hizmet alımından bahsetmek mümkün olmayıp ihalenin işçi teminine yönelik işlem olduğu kabul edilmelidir ki; bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.” biçiminde bir karara varılmıştır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 15.02.2021 tarihli ve 2019/5386 E., 2021/3821 K. sayılı kararında; davacı vekili özetle; davacının davalı bünyesindeki … Devlet Hastanesinde değişen farklı taşeronlar nezdinde sigortalı olarak 01/10/2001 tarihinden itibaren değişik polikliniklerde tıbbi sekreter olarak çalıştığını, halen çalışmaya devam ettiğini, davacının çalıştığı dönem boyunca hasta giriş kaydı, ameliyat malzemesi isteme, ameliyat listesi düzenleme, hekimin verdiği tetkiklerin barkodunu yazma, evrak takibi, veri kaydı, ilaç raporlarının düzenlenmesi, hizmet malzemelerinin bilgisayara girilmesi ve hasta çıkış işlemlerini yaptığını, davacının hasta ile doktor arasında köprü görevi gördüğünü davacının yaptığı iş her ne kadar davalı tarafından sürekli taşeron şirketlere yaptırılıyor olsa da yapılan işlerin hastanenin sürekli işlerinden olduğunu, davacının yaptığı tüm işlerin davalı bakanlık bünyesindeki hastanenin verdiği sağlık hizmetinin yürüyebilmesi için zorunlu hizmet olduğunu ve asıl iş olduğunu, yapılan işin teknolojik uzmanlık gerektiren bir iş olmadığını, taşeronlar sürekli değişse de davacının yaptığı işin davalı bünyesinde aralıksız devam ettiğini, davacı gibi Yenişehir Devlet Hastanesinde çalışan işçilerin işe kabulü, yeterlilik koşulları, giriş çıkış saatlerinin belirlenmesi, iş akdinin feshi, çalışma şekilleri ve koşullarının belirlenmesi yetkilerinin tümüyle davalı da olduğunu, davacının emir ve talimatları hastanedeki müdür, müdür yardımcısı, doktor ve şeflerden aldığını, davacının yıllık izne çıkma ve izin tarihlerinin de davalı bakanlığa bağlı hastane tarafından belirlendiğini, işe alımın da taşeron tarafından değil hastane tarafından yapıldığını, tüm bu sayılan nedenlerle davacının sigortalı göründüğü taşeron şirketler ile davalı bakanlık arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğunu ileri sürmüş olup;
“Oysa içeriğindeki bilgi ve belgeler ile hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameleri nazara alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, davacının hizmet alım sözleşmelerine uygun şekilde çalıştırıldığı, yaptığı işlerin yardımcı iş kapsamında olduğu, alt işverene verilebileceği ve hizmet alım sözleşmesi kapsamında kaldığı, davalı … ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren — alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve bu itibarla muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır.” biçiminde bir karar varılmıştır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 16.06.2016 tarihli ve 2016/17841 E., 2016/14519 K. sayılı kararında;
“… davacının PC operatörü olarak sabah 08:00–08:30 akşam 21:00–22:00 saatleri arasında haftanın 6 günü, milli bayramlar da dahil olmak üzere çalıştığını, iş akdinin davalılar arasındaki iş ilişkisi sona ermesi nedeniyle davalı tarafından feshedildiğini, davacı tanığı … davacının PC operatörü olarak sabah 08:00 akşam 19:00–21:00 saatleri arasında haftanın 6 günü, dini bayramların ilk 2 günü dışındaki diğer günler ve milli bayramlar da dahil olmak üzere çalıştığını, iş akdinin kimin tarafından hangi sebeple feshedildiğini bilmediğini belirttikleri, 4857 sayılı yasanın 2/6.maddesinde “bir işverenden iş yerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren — alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Hükmünün yer aldığı, davacının davalı şirketin işçisi olarak münhasıran alt iş yerinde çalıştığından, asıl işveren, diğer davalı şirketin ise alt işveren olarak davacının işçilik alacaklarından müştereken sorumlu oldukları, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacak şekilde sona erdiğinin davalı işveren tarafından ispat edilemediği…” hükmüne yerel mahkemece varıldığı zikredilmiştir. Karar bozulmuş olsa da Yargıtay ilgili kararı alt işverenlik ilişkisi yönünden bozmamıştır. Bunun ışığında Yargıtay somut durumdaki alt işverenlik ilişkisini kabul etmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 12.06.2017 tarihli ve 2016/14639 E., 2017/10142 K. sayılı kararında; davacı vekili, 22.11.2011–18.08.2014 tarihleri arasında davalı İşyerinde Santral Operatörü sıfatıyla çalıştığını, müvekkilinin … Grup AŞ’nin çalışanı olduğu belirtilmekte ise de Halk Sigorta ile … Grup arasında muvazaalı ilişki olduğunu ileri sürmüş olup;
“Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren — alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. Maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. Maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
(…)
Somut uyuşmazlıkta; dosya kapsamında yer alan bilgi–belgeler ve tanık anlatımlarından; davacının davalı …A.Ş. yetkililerinin emir ve talimatlarına uygun olarak çalışmasını sürdürdüğü, diğer davalı Bilkay Şirketinin kendisine ait bağımsız organizasyon ve yönetim hakkının bulunmadığı ve davalı …Ş.’ne ait iş yerinde istihdam edilmek üzere işçi sağlayan bir şirket olduğu tespit edilmiştir. Davalılar arasında görünürde olan asıl-alt işveren ilişkisi muvazaaya dayanmakta olup, muvazaalı ilişki içine girilmesi nedeniyle, davacının baştan itibaren asıl işveren olan Halk Sigorta A.Ş. işçisi olarak işlem görmesi gerektiği 4857 sayılı Kanunun 2. Maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Açıklanan nedenlerle mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli ise de davacının davalılardan Bilkay Şirketi nezdinde işine iadesine dair verilen karar hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. (…)”
Doktrinde; dokuma fabrikasında gerçekleştirilen boyama, dokuma ve konfeksiyon işlerinin her biri farklı uzmanlık gerektiren işlerden olduğu zikredilmektedir. Söz konusu iş asıl işverenin işyerindeki teknolojik donanımla gerçekleştirilemeyen, kendi çalışanlarının yerine getiremeyeceği farklı uzmanlık alanında bir iş olmalıdır. Diğer yandan işyerindeki bilgisayar sisteminin yürütülmesi işin uzman bir kuruluşa verilmesi, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilebilmesinin tipik bir örneği olarak sayılmıştır.
Bir diğer örnekte Yargıtay 22. Hukuk Dairesi “nin 09.03.2017 tarih ve E. 2017/5658; K. 2017/4972 nolu kararında davacı vekili, müvekkilinin 2009–2012 yılları arasında asıl işvereni … olan …’ın yükümlülüğü altında bulunan “…, Bakım İşletme Şefliği Tesisleri ve Ücret Toplama İstasyonlarındaki aydınlatma, elektrik, kameralı izleme ve bilgisayarlı yol bilgilendirme sistemlerinin bakım onarımı” işinde çalıştığını iddia etmekte olup;
“Dolayısıyla söz konusu hükümler incelendiğinde davalı idarenin, belli bir teknoloji ve uzmanlık gerektiren aydınlatma, elektrik kameralı izleme ve bilgisayarlı yol bilgilendirme sistemlerinin bakım onarım işini yükleniciye ihale ile verdiği anlaşılmıştır.
Kaldı ki ihale edilen işin, ihaleyi alan şirket tarafından belirli süre içerisinde yerine getirilmesi zorunlu ise de söz konusu iş niteliği gereği sürekli bir iştir. Sadece belli bir zaman dilimi ile sınırlı olamaz. Bu hali ile de anahtar teslimi bir iş olarak kabulünün de mümkün bulunmadığı açıktır.
O halde tüm bu düzenleme ve deliller ışığında davalı idare ile diğer davalı arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu açıktır.” şeklinde karara varılmıştır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 27.3.2012 tarih ve E. 2011/26973, K. 2012/10277 sayılı bir kararında;
“Mağazacılık sektöründe faaliyet gösteren M. … Ticaret A.Ş.’nin unlu mamuller yapımı ve satışa sunumu işi ile ilgili olarak asıl işin bir bölümü olarak değerlendirmiş ve bu işin, işletmenin ve işin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu kabul etmiştir. Gerekçe olarak da unlu mamullerin özellikle imalinin özel bir teknolojiyi, birikimi ve ayrı bir yetki belgelerine sahip olmayı gerektirmesini, unlu mamullerin teşhir ve satışına sunulması bölümünde de mağazacılık uygulamalarının haricinde özel yöntemler kullanılmasını; bu sebeplerle asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını” ifade etmiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 22.5.2019 tarih ve E. 2019/13137, K. 2019/11474 sayılı kararında;
“Davacı işçilerin yaptıkları işlerin, elektrik üretimi yapmakta olan santralin üretim faaliyetini sürdürebilmesi bakımından mutlak gerekli işler olduğu, bu bakımdan davacıların asıl iş kapsamında hizmet verdiklerini, asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabileceği, işveren belgeleri ve keşifte yapılan tespitlerde, asıl işin bir bölümüne yönelik değil, iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırıldığı, taşeron şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından da bahsedilemeyeceği, keza hizmetin ifası sırasında kullanılan tüm araç gerecin davalıya ait olduğu, işin yürütülmesine dair talimatların ve işçilerin işe alınması, çıkışlarının verilmesi, izin kullanma zamanlarının belirlenmesi vb. hususlarda karar yetkisinin davalı kurum yetkililerinde bulunduğu, bu sebeplerle alt işveren olduğu iddia edilen şirketlerin davalıya ait işyerinde ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğu da söylenemeyeceği, bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğine” karar vermiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.06.2017 tarih ve E. 2016/28580, K. 2017/9456 sayılı kararında;
“Davalı … Tic. A.Ş.’nin ticaret sicilinde iştigal konusunun bira ve malt ürünlerinin satış, dağıtım ve pazarlama faaliyetleri olduğu, dağıtım ve pazarlamanın asıl iş kapsamında olduğunu, davalının pazarlama işini diğer davalı … Pazarlama Dağıtım San. Tic. Ltd. Şti’ye bayilik/distrübütörlük sözleşmesiyle devrettiğini, dolayısıyla asıl işin bir bölümünün davalı … Tic. A.Ş. tarafından diğer davalıya devredildiği, bu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğunun davalı tarafından kanıtlanmadığı, dolayısıyla davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı” yönünde hüküm tesis etmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 22.01.2020 tarih ve 2020/210 E., 2020/871 K. sayılı kararında;
“Yerel Mahkemece, dosyaya ibraz edilen sözleşmelerden işin konusunun digipaket ve/veya üyelik paketlerinin davalı … (eski ünvanı Digital Platform) şirketinden satın alınarak, bu Şirket tarafından belirlenecek bölge içerisinde kullanıcılara pazarlanması, satışı, kurulum yapılması, üye şikayeti, arıza hallerinde kullanılması gereken kurallar ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi ile sözleşmenin uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların çözümlenmesini içerdiği, hak yükümlülükler kısmında belirtilen …’nın satılmasını tavsiye ettiği birim fiyatlar üzerinden pazarlama, satış ve dağıtımını gerçekleştireceğini, onun tarafından belirlenen fiyat istikrarını korumada hassasiyet göstereceğini kabul ettiği, kampanya ve promosyonların … denetimi ve onayı ile uygulanabileceğini, onun belirlediği mahal ve sınırlar içerisinde satış yapabileceği, … tarafından belirlenecek imaj ve standartlara uygun olarak satışın yapılması sürecinde davranacağını, …-DIGITÜRK logosunu ve ismini uygun büyüklükte ve yerde bulundurmayı kabul ettiği, …’nın isterse diğer davalıya satış yapmakta serbest olduğunu, diğer davalı şirketin başka firmalarla işbirliği içerisine giremeyeceği, hizmet veremeyeceği, ürünlerini satamayacağı, başka bir işle iştigal edemeyeceği vb. hükümler içerdiği, A Digital çalışanlarının eğitimlerinin … (Digitürk) tarafından verildiği, diğer şirket işyerinin adının DIGITÜRK olduğu, yapılan tüm satış vs. İşlemlerine ilişkin tüm evrak asıllarının … şirketine gönderilme zorunluluğu olduğu, bu nedenle tek satıcılık sözleşmesi olmayıp davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde belirtilen, asıl işveren — alt işveren ilişkisi olduğundan davalıların müşterek ve müteselsil sorumluluklarının bulunduğunun belirlendiği, aynı mahiyette sunulan emsal mahkeme kararları ile bu kararların onandığına ilişkin Yargıtay kararlarının da mevcut olduğu gerekçesi ile bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.
Davacı davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu ileri sürülerek, dava konusu alacaklardan her iki davalının birlikte sorumlu olduklarını iddia etmiştir. Asıl-alt işverenlik ilişkisinden bahsedilebilmesi için işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerin veya asıl işin bir bölümünün başka bir işverene verilmesi ve işçinin de asıl işverenin işyerinde, alt işverenin işçisi olarak çalışması gerekmektedir. Davalılar arasında yetkili satıcılık ve yetkili teknik servis hizmetleri sözleşmesi bulunduğu görülmektedir. Davalı … şirketi bu sözleşmeler kapsamında, diğer davalı … şirketinin ürünlerinin satışı, kurulumunun yapılması ve teknik servis hizmetlerinin verilmesi işlerini yaptığı anlaşılmaktadır. Davalı … şirketinin faaliyetlerini kendi bağımsız organizasyonu ile gerçekleştirdiği, davacının da bu organizasyon içinde, … şirketine ait işyerinde çalıştığı açıktır. Somut olayda, asıl-alt işverenlik ilişkisinin en önemli unsuru olan asıl işverene ait işyerinde çalışma olgusu da gerçekleşmemiştir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı anlaşılmakla, davalı … İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. yönünden açılan davanın husumetten reddi gerekirken, diğer davalı ile birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile verilen kararına karşı Yerel Mahkemece “… dosyaya ibraz edilen sözleşmelerden işin konusunun digipaket ve/veya üyelik paketlerinin davalı … (eski ünvanı Digital Platform) şirketinden satın alınarak, … tarafından belirlenecek bölge içerisinde kullanıcılara pazarlanması, satışı, kurulum yapılması, üye şikayeti, arıza hallerinde kullanılması gereken kurallar ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi ile sözleşmenin uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların çözümlenmesini içerdiği, hak yükümlülükler kısmında belirtilen …’nın satılmasını tavsiye ettiği birim fiyatlar üzerinden pazarlama, satış ve dağıtımını gerçekleştireceğini, onun tarafından belirlenen fiyat istikrarını korumada hassasiyet göstereceğini kabul ettiği, kampanya ve promosyonların … denetimi ve onayı ile uygulanabileceğini, onun belirlediği mahal ve sınırlar içerisinde satış yapabileceği, … tarafından belirlenecek imaj ve standartlara uygun olarak satışın yapılması sürecinde davranacağını, …-DIGITÜRK logosunu ve ismini uygun büyüklükte ve yerde bulundurmayı kabul ettiği, …’nın isterse diğer davalıya satış yapmakta serbest olduğunu, diğer davalı şirketin başka firmalarla işbirliği içerisine giremeyeceği, hizmet veremeyeceği, ürünlerini satamayacağı, başka bir işle iştigal edemeyeceği vb. hükümler içerdiği, A Digital çalışanlarının eğitimlerinin … (Digitürk) tarafından verildiği, diğer şirket işyerinin adının DIGITÜRK olduğu, yapılan tüm satış vs. İşlemlerine ilişkin tüm evrak asıllarının … şirketine gönderilme zorunluluğu olduğu, bu nedenle tek satıcılık sözleşmesi olmayıp davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde belirtilen, asıl işveren — alt işveren ilişkisi olduğu, davalıların müşterek ve müteselsil sorumluluklarının bulunduğu belirlenmiş olup, aynı mahiyette sunulan emsal mahkeme kararları ile bu kararların onandığına ilişkin Yargıtay kararları da mevcuttur. …” gerekçesi ile direnilmiş olup, Dairemiz emsal kararlarına göre direnmenin doğru olduğu, Yerel Mahkemesince bu hususun düzeltildiği anlaşıldığından, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan davalı … İçerik Hizmetleri ve Proüksiyon A.Ş. vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 4. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 22/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
V. SONUÇ
Görüldüğü üzere Yargıtay, kararların çoğunda İşK m.2/6 hükmüne atıfta bulunarak alt işverenlik ilişkisinin tanımına yer vererek alt işverenliğin koşullarını irdelemiş ve daha çok uzmanlık gerektirme ölçütünü göz önünde bulundurmuştur.
Alt işverene verilecek iş asıl iş kapsamında ise işin gereği teknolojik ve uzmanlık gerektiren nedenlerle, asıl işverenliğin insan kaynakları, teçhizat, makine ve bilgi birikimi yönünden asıl işin o bölümünü yapamaması gereğine dayanmalıdır. Verilen işte istihdam edilecek alt işverenliğin ise işverenin sahip olmadığı insan kaynakları, makine, teçhizat ve bilgi birikimi ile iş tecrübesine sahip olması gerekmektedir.
Bu noktada uyuşmazlığa konu olacak iş ilişkisi değerlendirilirken gerçekten de ilgili kurumun/işletmenin o işteki uzmanlığı irdelenmeli ve bu değerlendirme sonucunda alt işverenlik ilişkisinin hukuka uygunluğu sorgulanmalıdır. Yapılacak niteleme sonucunda birlikte sorumluluk söz konusu olabileceği gibi belki de sadece asıl işverenin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu yüzden hukuka uygun nitelemenin yapılması, Yargıtay içtihatlarının takip edilmesi ve uzmanlık kriterinin doğru şekilde ele alınması elzemdir.
* MEF Üniversitesi Hukuk Fakültesi, batuhanucmak23@gmail.com
[1] Akyiğit E., Bireysel İş Hukuku Ders Kitabı, Güncellenmiş 2.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 65
[2] A.g.e., s.67
[3] A.g.e., s.69
[4] A.g.e., Yarg. 9.HD, 15.03.2010, 50102/6641
[5] A.g.e., s.71
[6] Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin/Baysal, Ulaş: İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s.165
[7] Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku-Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul 2014, s.124
[8] Yarg. 9. HD, 09.05.2011, 2009/13846
[9] Yarg. 9. HD, 29.01.2007, 16814/983
[10] Yarg. HGK, 22.04.2015, 2015/22–158 E., 2015/1242 K.
